企业法律风险防范之劳动合同法实务

企业法律风险防范之劳动合同法实务

试用期风险防范

1、劳动合同仅约定试用期的，即约定试用合格的再签订正式劳动合同;

2、试用期期限违反上限;

3、试用期工资过低，不符合法律规定;

4、换岗时重复约定试用期;

5、试用期解除合同未能证明不符合录用条件;

6、试用期满后以不符合录用条件为由解除合同;

7、混淆试用期、见习期、学徒期;

8、口头约定试用期;

9、试用期内未缴纳社会保险费;

应对策略

1、试用期必须包括在劳动合同中，不单独约定试用期;

2、按照法规规定试用期上限约定试用期;

3、试用期工资符合法律规定：不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。三者取高者;

4、换岗、续签时不约定试用期;

5、及时收集、固定劳动者不符合录用条件的证据;

6、试用期内不符合录用条件解除劳动合同的，必须在试用期内向劳动者通知;

7、不能以见习期、学徒期代替试用期，超过法律规定的试用期期限;

8、改变传统做法，明确试用期也必须签订书面劳动合同;

9、明确试用期内也必须缴纳社会保险费。

劳动合同内容风险控制

1、内容缺少必备条款;

2、劳动合同期限长短不合理;

3、工作内容、职责不明确;

4、工作地点变动;

5、劳动报酬约定不明;

6、未充分利用补充约定条款;

7、违法约定违约金无效;

风险应对：

1、采用官方范本，在此基础上结合企业实际情况予以增加或修改;

2、对原劳动合同的内容合法性进行审查，对于“企业可以单方调整工资”、“随时调整工作岗位”的内容，将被视为免除用人单位责任条款，不具有法律效力。

3、结合劳动者的年龄、专业技能、性别、身体要素，确定符合企业自身生产经营需要的合同期限;

4、明确劳动者从事的岗位、工作性质、工作范围、生产任务所要达到的效果、质量指标等，为日后解除不胜任工作的劳动者创造条件;

5、可在双方认可的情况下约定不止一处的工作地点;

6、对调岗调薪进行明确约定;

7、充分利用试用期条款、培训条款、保守秘密及竞业限制条款、离职交接条款、损害赔偿条款、补充保险和福利手段;

8、补充“义务告知条款”、“文书送达条款”、“合同附件条款”。

无固定期限劳动合同的风险规避

1、在劳动者符合订立无固定期限劳动合同条件时，企业未取得劳动者要求订立固定期限劳动合同的书面证据;

2、与劳动者未订立书面劳动合同满一年;

3、在集团子公司或相关联公司间流动不中断“连续”工龄;

4、与劳动者解除原劳动合同支付经济补偿金，重新签订新劳动合同不中断“连续”工龄。

5、单独约定试用期导致连续订立二次固定期限劳动合同;

6、雇用“临时工”等仍习惯于不订书面劳动合同;

应对策略

1、让劳动者书面提出要求订立固定期限劳动合同，以免事后举证不能;

2、对于劳动者连续订立二次固定期限劳动合同的次数起算从2008年1月1日之后续订开始计算，企业对于近期即将到期的劳动合同，可采取变更劳动合同期限的办法，使续订的时间后延;(有一定风险)

3、第一次劳动合同期限快到期时，利用约定服务期的方式延长劳动合同期限;

4、合理设计企业不同岗位劳动合同的期限，重要员工建议给于较长的合同期限;对于部分阶段性工作，可以考虑订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

5、对于无固定期限劳动合同，并非过去的“铁饭碗”，与固定期限劳动合同相比唯一区别是合同终期不明，其他与固定期限劳动合同无二样，符合法定情形(第36条、第39条)照样可以解除其劳动合同。

6、对于工龄快满10年的劳动者，可采取劳动派遣等形式做到用工不用人;

7、全面核实未签订劳动合同的劳动者，预防满1年仍未签订劳动合同;

8、对”临时工“等任何用工形式均做到先签约后用工;

9、建立完固定期限劳动合同管理机制，对于无固定期限劳动合同的文本，企业应当考虑其长期使用的特点，进行特别设计。对于订立无固定期限劳动合同的劳动者和岗位，加强绩效管理，细化岗位责任，设计操作性较强的考核标准。

10、完善企业规章制度，特别是明确劳动者严重违反规章制度和工作不能胜任的情形，以便企业能依法解除无固定期限的劳动者。

培训服务期约定风险防范

1、培训费用举证不能，费用构成不明确;

2、混淆专业技术培训和安全教育培训、上岗、转岗等培训;

3、参加专业技术培训未约定服务期的，企业仍然无法主张违约金;

4、为劳动者提供住房、汽车、户口迁移等约定服务期无效;

5、试用期内进行专业技术培训并约定服务期无效;

6、未充分理解培训服务期对劳动者离职制约的局限性。

应对策略

1、注意留存培训费用的相关支持凭证，对发票、收据等进行规范管理，标注清楚;要求劳动者提交培训总结;

2、明确约定培训费用构成，如交通费、住所费、伙食费、教材费等;

3、对于单位提供其他房子、汽车等特殊待遇的，变通约定方式，如采用租赁形式，服务期满的，可免除劳动者租金;

4、试用期内不进行专业技术培训;

5、培训费用过少，对劳动者离职无约束作用;

6、采取新的吸引人才和留住人才的做法，如年薪，提供借款等。

劳动合同履行与变更中的风险防范

应对策略

1、按月支付工资，不拖欠;

2、依法计算加班费，员工的正常日工资=基本工资÷21.75天，小时工资=基本工资÷174小时;要求劳动者在领取时签署“计算无误”确认;

3、每周工作6天的单位，能安排补休的尽量安排补休，不能安排补休的，可考虑调整每日作息时间，作息之外的时间不做强制性到岗要求，按劳动者自愿加班操作;

4、对支付令不能采取置之不理的形式，应对在收到支付令之日起十五日内向法院提交书面异议，异议理由不能是公司经济困难或要求分期支付等，而应对对支付的金额或支付的理由提出书面异议。

5、约定“单位可以根据生产经营的需要随时调整员工的工作岗位”是无效的，可采用类似如下的弹性条款“甲方(用人单位)可以根据生产和工作需要及乙方(劳动者)的身体状况、工作能力和表现升、降乙方的职务，调整乙方的工作岗位，乙方愿意服从甲方的安排。

6、在企业的规章制度中明确调职、调岗、调薪的条件和情况;

7、做好绩效考核工作，注意收集证据;

8、无法定情形时，变更劳动合同内容应采用书面形式，与劳动者协商一致。

劳动合同解除的风险防范

一、协商解除

二、劳动者预告性解除

三、用人单位过错解除

四、劳动者过错解除

五、单位提前预告性解除(多支付一个月工资即时解除)

六、规模性裁员解除