【要 点】

在劳动关系建立前，因《毕业生就业协议》引起的纠纷不是劳动争议。用人单位要重视协议条款的约定，防范可能发生的法律风险。

【案 例】

案件来源

南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第7300号民事判决书

案情简介

说明：本文所述案情只与本文所要阐述的主题有关，与主题无关的事实予以省略。

2014年6月27日，陈某、南京某医院以及南京某大学签订《毕业生就业协议》一份，约定：医院同意录（聘）用陈某，陈某同意毕业后到医院工作。另附加手写部分条款：“①……②违约责任为5000元人民币”。

7月3日，陈某通知医院另择就业，同时缴纳了5000元违约金，医院当天退还了陈某的就业推荐表。

10月28日，陈某向南京市劳动人事仲裁委员会申请仲裁，请求裁决医院退还其违约金5000元。

11月4日劳动人事仲裁委员会以双方签订了《毕业生就业协议》，但未产生直接用工关系，不属于劳动仲裁处理范围为由，出具了不予受理通知书。后陈某向法院提起诉讼，请求判决医院退还其违约金5000元。

法院判决

南京市鼓楼区人民法院判决陈某要求医院退还5000元违约金的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。

【分 析】

一、本案分析

陈某、医院及学校经协商一致后签订了《毕业生就业协议》，系各方真实意思表示，由陈某手写的违约金条款，应认定为意思表示达成一致的结果，不违反法律法规禁止性规定，故协议及手写违约金条款均合法有效。

协议约定，医院同意录（聘）用陈某，陈某同意毕业后到医院工作，上述约定系该协议最为主要的权利义务，违约责任为5000元应解释为未按上述约定履行时违约方所应承担的责任。

陈某未按约履行而是另择其他用人单位就业，其行为已经构成违约，应承担相应违约责任。

二、《毕业生就业协议》的法律性质

《毕业生就业协议》是普通高等学校毕业生和用人单位在正式确立劳动关系前，经双向选择，在规定期限内确立就业关系、明确双方权利和义务而达成的书面协议。

它的主要作用：一是，用人单位确认毕业生相关信息真实可靠以及接收毕业生的重要凭据；二是，高校进行毕业生就业管理、编制就业方案以及毕业生办理就业落户手续等有关事项的重要依据。

可以明确的是《毕业生就业协议》的性质不属于劳动合同，是用来明确毕业生、用人单位、学校三方在毕业生就业工作中的权利和义务的书面表现形式，以此来约定毕业生和用人单位将来的就业意向。

因此，《毕业生就业协议》属于预约合同，即用人单位与毕业生约定在将来某个时间或条件达成时，双方建立劳动关系。预约合同是普通民事合同，适用《合同法》等普通民事法律的相关规定。

三、因《毕业生就业协议》产生的纠纷为什么不是劳动纠纷

劳动争议是指劳动者与用人单位之间因劳动关系中的权利义务而发生的纠纷。

《劳动争议调解仲裁法》第二条的规定，因为劳动关系的确认、劳动合同的签订、履行、变更、解除及与之相关的工作时间、劳动报酬、休息休假等引起的争议为劳动争议。

劳动争议的前提是双方建立劳动关系，而《劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”也就是只有产生实际用工了，才能建立劳动关系，因此发生的纠纷，才可以称为劳动争议，才能适用劳动法律法规。

而且《劳动合同法》第十条第三款规定“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”即便在用工前订立了劳动合同，但没有实际用工的，双方仍然不建立劳动关系，产生的纠纷仍不是劳动争议。

用人单位与应届毕业生签订《毕业生就业协议》时，毕业生并没有到用人单位工作，没有产生实际用工行为，双方不建立劳动关系，产生的纠纷不是劳动争议，不适用劳动法律法规。

四、《毕业生就业协议》可能存在的法律风险及应对

如果因《毕业生就业协议》产生纠纷，不仅可能会给用人单位造成经济上的损失，更为重要的是会打乱用人单位的用人计划。为此，我们可以从以下几个方面预防法律风险：

1、约定违约金

用人单位在校招聘中花费了一定的人力财力，毕业生的违约行为会给用人单位造成经济损失。《劳动合同法》规定了与劳动者只能在培训服务、竞业限制方面约定违约金，如上所述因《毕业生就业协议》引起的纠纷不适用劳动法。所以，可以对毕业生的违约行约定违约金。

2、明确解除协议的情形

合同如果没有约定在什么情形下可以解除，只能按照《合同法》第九十四条规定的法定解除权来解除。《合同法》的基本价值取向是鼓励合同达成，严格限制合同解除，所以要以法定条件来解除合同，证据要求很高，为此，我们要充分利用合同的约定解除权。

在《毕业生就业协议》中我们可以约定以下情形用人单位可以解除协议：

（1）在规定的报道时间不来报到的；

（2）在毕业时未取得毕业证书、学位证书的；

（3）在毕业离校前升学、入伍、被录用为国家公务员的；

（4）有伪造学习、实习、社会实践、社团任职等欺诈行为的；

（5）因故意犯罪受到刑事的。

3、明确约定协议在报到后即失效

用人单位为了招聘到合适的人才，在与毕业生签订《毕业生就业协议》时可能约定了一些待遇方面的内容，但在实际报道后发现毕业生的能力不匹配，需要改变待遇。可以在协议中约定，在报到后协议即失效，双方的权利义务重新商定，最终以劳动合同的约定为准。

综上，在劳动关系建立前，因《毕业生就业协议》引起的纠纷不是劳动争议。用人单位要重视协议条款的约定，防范可能发生的法律风险。